سجاد محمدی جوزانی * ، فردین عوض پور هیبت لو
چکیده:
حضانـت از مهمتریـن نهادهـای مؤثـر در تربیـت روحـی و جسـمی کــودک اســت. متأســفانه در خصــوص ابعــاد مختلــف آن همچــون اعـراض از حـق حضانـت، واگـذاری حـق حضانـت، توافقـات راجـع بــه ایــن حــق، امــکان اعطــای حضانــت بــه شــخص ثالــث و سرنوشــت توافــق والدیــن پــس از دخالــت دادگاه و دیگــر جوانــب آن توجـه کافـی نگردیـده اسـت؛ لـذا بـر آن شـدیم تـا بـا بررسـی پژوهشی تحلیلـی و همچنیـن تأکیـد بـر رویـه قضایـی بـه نتیجـه ای منطقـی در خصـوص مـوارد فـوق دسـت یابیـم. بـه نظـر می رسـد علیرغـم وجـود نظـرات مخالـف در دکتریـن حقوقـی توافـق راجـع بـه حضانـت بیــن والدیــن طفــل صحیــح و لازم الاجــرا میباشــد و بــا اینکــه در ۱۹ اردیبهشت ۱۴۰۰ رویــه قضایــی نیــز بــا تعــارض آرا روبــه رو هســتیم، لیکــن بایــد محاکــم بپذیرنــد کــه حضانــت حقــی بیــن والدیــن طفــل اســت و فقـط درصورتیکـه هـردو آنـان از بـار حضانـت شـانه خالـی کننـددر شـأن تکلیـف میباشـد و آنـان الـزام می شـوند. لیک ـن ایـن مانـعِ حـق بـودن ماهیـت حضانـت نیسـت و آنـان میتواننـد بیـن خـود در مـورد ایـن حـق بـه توافقاتـی کـه بـه رشـد معنـوی و جسـمانی طفـل کمـک میکنـد، برسـند. لفـظ «توافقـات» در مـاده ۴۱ قانـون حمایـت خانـواده نیـز بـر ایـن امـر صحـه میگـذارد. همچنیـن بـه نظـر نگارنـده توافـق راجـع بـه حضانـت از عقـود مسـتمر بـوده و بـا دخالـت دادگاه و اسـقاط حـق حضانـت انتقالگیرنـده ایـن حـق، قـرارداد مزبـور نیـز منفسـخ می شـود .
کلیدواژه ها:
حضانت، قرارداد راجع به حضانت، حضانت در رویه قضایی، عقد مستمر.
حامی مالی:
این مقاله هیچ حامی مالی ندارد.
سپاسگزاری و قدردانی:
بدیــن وســیله از اسـتاد گرانقـدر، دکتـر همایـون مافـی دانشـیار دانشـگاه علـوم قضایـی بابـت همـکاری در تهیـه و نـگارش ایـن پژوهـش سپاسـگزاری میشـود.
مشارکت نویسندگان:
سجاد محمدی جوزانی : روش شناسی، استفاده از نرم افزار، تحلیل، تحقیق و بررسی، نظارت بر دادهها، نوشتن – بررسی و ویرایش، نظارت، مدیریت پروژه.
فردین عوض پور هیبت لو : مفهومسازی، اعتبارسنجی، منابع، نوشتن – پیش نویس اصلی، تصویرسازی.
تعارض منافع:
بنابر اظهار نویسندگان این مقاله تعارض منافع ندارد.
مقدمه
اگر رابطه زوجینی که دارای طفل مشترک هستند، بنا به هر دلیلی، به طلاق منتهی گردد و یا دیگر موارد انحلال نکاح پیشآید، یا در مواردی که بنا به دلایل شخصی زوجین در مکانی جدای از هم زندگی کنند، مسأله حضانت بروز پیدا میکند و باید در مورد آن تعیین تکلیف شود. در این موضوع ممکن است حالات مختلفی حادث شود. گاهی زوجین هردو از زیر بار حضانت شانه خالی میکنند و گاهی هردو علاقه به داشتن حضانت کودک خود دارند و بر سر نگهداری او اختلاف پیش میآید ،بعضاً هم بین خودشان سازش و توافقی انجام میدهند و حق حضانت طفل را به یکی از والدین او یا شخص ثالث منتقل میکنند. ما درصدد این هستیم تا مشخص کنیم اولاً حضانت حق والدین است یا تکلیف آنان؟ ثانیاً آیا زوجین این اختیار را دارند تا در مورد حضانت توافقاتی داشته باشند؟ به بیان دیگر آیا مقنن با اینکه حق تقدم پدر و مادر بر یکدیگر را در حضانت مشخص نموده است، آیا این اختیار را به آنان داده تا از حق خود بگذرند و آن را به طرف مقابل یا شخص ثالثی انتقال دهند یا خیر؟ و در نهایت به این پرسش پاسخ میدهیم که بر فرض پذیرش صحت توافقات بین والدین در مورد حضانت و نگهداری طفل اگر بعد از توافق یکی از موارد سقوط حق حضانت برای تحویلگیرنده طفل حادث شود و دادگاه طفل را به طرف مقابل تحویل دهد تکلیف توافق بین والدین چه میشود؟ آیا این توافق باطل یا منفسخ است و حقوق طرفین به قبل از توافق اعاده میگردد یا توافق مزبور صحیح بوده و ایجاد مانع جدید در حضانت هیچ لطمهای به توافق سابق نمیزند؟
پژوهش مذکور با استفاده از کتب و منابع معتبر فقهی حقوقی و به روش توصیفی ـ تحلیلی به تحریر درآمده است.
1- کلیات حضانت
۱-۱ مفهوم حضانت
حقوقدانان و فقها تعاریف نسبتاً گوناگونی از حضانت ارائه دادهاند؛ به عنوانمثال علامه حلی در کتاب قواعد بخش نکاح، حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل دانسته است.[۱]
همچنین حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت در دو بعُد؛ اولاً پرورش جسمانی نظیر شیر دادن و تغذیه، نگهداری در مکان مناسب، خوابانیدن در جای امن، تمیز کردن و استحمام و شستوشو ،معالجه در مواقع بیماری و ثانیاً بعُد اخلاقی و عاطفی کودک نظیر نوع پوشش و لباس، رفتن به مسافرت و گردش، تعیین زمان و مکان گردش و تأمین امنیت روانی.[۲][۳] شهید ثانی در مسالک معتقد است حضانت، ولایتی است بر طفل به علت فایدهمندی آن در تربیت طفل و آنچه مصلحت اوست مانند نگهداری، قرار دادن در گهواره، تمیز کردن و معطر ساختن و شستن لباسهای او و نظیر آن.
حقوقدانان نیز تعاریف مختلفی از حضانت ارائه دادهاند: حضانت به مفهوم نگهداشتن طفل ،مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط وی با خارج است، با رعایت حق ملاقات برای خویشان نزدیک طفل. بنابراین حضانت بیشتر ناظر بر حمایت جسمی از کودک است، هرچند که حمایت روحی طفل نیز در این نهاد حقوقی مدنظر قرارگرفتهاست.[۴]
بعضی دیگر از حقوقدانان در تعریف حضانت آن را چنین تعریف نموده اند: حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.[۵]
به عبارت دیگر حضانت شاخهای از ولایت است. اصطلاح حضانت به معنای حق نگهداری و سرپرستی کودکی است که به شخصی واگذار میشود. در تعریفی که یکی از حقوقدانان بیان داشته ،تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی که بعداً بتواند با به دست آوردن عایدات کافی زندگی خود را مدیریت نماید.[۶]
یکی از نویسندگان حقوقی نیز حضانت را اینچنین تعریف کرده است: حق و تکلیفی است برای والدین در نگهداری و مراقبت و تربیت طفل خویش.[۷][۸]
حضانت بیشتر ناظر بر حفظ جسم و جان کودک است هر چند به دلالت ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی ،شامل تربیت و تعلیم و پرورش روحی و معنوی کودک هم میشود.[۹]
حضانت با ولایت متفاوت است، چرا که ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی است و بیشتر به اعمال حقوقی مرتبط است لیکن حضانت مرتبط با امور تربیت طفل است.
ازآنجاکه حضانت یک حق قانونی نیز به شمار میرود جز در موارد قانونیِ مقررشده، نمیتوان پدر و مادر طفل را از این حق محروم ساخت و پدر و مادر نیز میتوانند اجرای حق خود را از دادگاه درخواست کنند.
بدون شک حضانت یکی از مهمترین نهادهای تأثیرگذار در رشد جسمی و روحی طفل است. در اصل ۶ اعلامیه جهانی حقوق کودک نیز آمده: « کودک جهت پرورش کامل و متعادل شخصیتش نیاز به محبت و تفاهم دارد و باید حتیالامکان تحت توجه و سرپرستی والدین خود، و به هر صورت در فضایی پرمحبت در امنیت اخلاقی و مادی، پرورش یابد .کود ک خردسال را به جز در موارد استثنایی ، نباید از مادر جدا کرد.» بنابراین طبیعی است که قانون گذار نگهداری و تربیت طفل را بر عهده هر شخصی نگذارد. بدون شک پدر و مادرِ فاسدالاخلاق و ناسالم حتی با وجود علاقه زیادی که به کودک خود دارند ممکن است به دلایل شخصی و روانی نتوانند مصلحت طفل خود را به درستی تشخیص دهند و در برآوردن نیازهای او توجه کاملی را به عمل آورند؛ به همین خاطر در ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده اختیاری برای دادگاه در نظر گرفته شده است تا بتواند در صورت ضرورت و بهمنظور رعایت مصلحت طفل در موضوع حضانت ورود کند. در فقه نیز یکی از شرایط حضانت حاضن امین بودن اوست و حضانت کودک به شخص فاسق داده نمیشود.[۱۰] همچنین در فقه انحطاط اخلاقی در موانع حضانت به شمار میآید. برخی فقها به آیه ۲۳۳ سوره بقره «لا تضار والده بولدها »استناد میجویند و اعلام میدارند فاسق نمیتواند حضانت فرزند را بر عهده بگیرد و شخص عادل را برای حضانت نسبت به فاسق سزاوارتر میدانند .[۱۱]
۲-۱ پایان حق حضانت
آیا تنظیم قراردادی بین پدر و مادر طفل، که قصد جدایی از یکدیگر را دارند، مبنی بر اسقاط حق حضانت یا واگذاری آن به دیگری صحیح است؟ در خصوص ماهیت حق حضانت ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی اشعار میدارد: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف والدین است.» طفل در لغت به معنای کودک و فرد وابسته به دیگری است. شروع کودکی از بدو تولد است. هرچند قوانین در خصوص پایان حضانت ساکت است، اما باتوجهبه ملازمه حضانت با ولایت در اقوال مشهور فقهای امامیه: «اذا بلغ الولد رشید اسقط حضانت انه» به این معنی که هر وقت فرزند بالغ شود درحالیکه رشید است ،حضانت از او ساقط میشود؛ لذا در فقه علاوه بر بلوغ که شرط لازم برای اسقاط حضانت است، رشد نیز برای رفع حضانت شرط است. اما از جنبه حقوقی میتوان گفت حضانت تا زمان سن بلوغ ادامه دارد و بعد از آن فرزند از سن حضانت خارج شده و تعیین اینکه نزد پدرش زندگی کند یا نزد مادرش با خود او خواهد بود. دلیل این قول نیز این است که ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی از حضانت اطفال سخن گفته است و بعد از رسیدن فرزند به سن بلوغ به او طفل اطلاق نمی شود. در رویه قضایی اما تعارض بین آرای صادرشده پیرامون این بحث دیده میشود؛ در مقابل آرای زیادی که پایان حضانت را تا رسیدن به سن بلوغ بیان کردهاند، برخی قضات با رجوع به متون فقهی و استناد به آنها حضانت را تا زمان رشد میدانند. برای مثال در دادنامه به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۴۰۰۵۳۸ صادره از شعبه ۴۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دادنامه بدوی را نقض کرده و اعلام میکند:«در خصوص پرونده … تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه شماره … مبنی بر صدور حکم واگذاری حضانت فرزند مشترک به مادر وارد است زیرا باتوجه به محتویات پرونده و ملاحظه لوایح طرفین، رأی صادره دادگاه بدوی مطابق با مقررات مربوطه صادر نگردیده است؛ زیرا فرزند مشترک ده ساله بوده و باتوجه به اینکه دختر است از سن حضانت پدر و مادر خارج بوده و به استناد ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی، خود در اینگونه امور میتواند تصمیم بگیرد که نزد مادر زندگی کند یا نزد پدر. دادگاه با وصف مذکور نمیتواند نسبت به موضوع حضانت اتخاذ تصمیم کند …» اما در مقابل رأی صادرشده از دادگاه عمومی تهران به شماره دادنامه ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۵۰۰۴۶۰ که با چند استدلال مدت حضانت را تا زمان رشد میداند به این شرح که: «در خصوص خروج از حضانت قانون مدنی ماده صریحی ندارد گرچه باتوجه به تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ که سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است، استنباط میشود که طفل کسی اسـت که به سن بلوغ نرسیده باشد و حضانت نیز در خصوص اطفال است ،نتیجه گرفته میشود که خروج از حضانت با بلوغ محقق میشود. لیکن باتوجهبه مساله ۱۸، القول فی احکام الولاده و ما یلحق بها، کتاب النکاح تحریر الوسیله حضرت امام خمینی)ره( که میفرماید:
«تنتهی الحضانه ببلوغ الولد رشیدا، فاذا بلغ رشیدا لیس لاحد حق الحضانه علیه الابوین، بل هو مالک لنفسه ذکرا کان او انثی» خروج ازً حضانت علاوه بر بلوغ متوقف بر رشد فرزند هـم هست».
باتوجه به آنچه گفته شد، به نظر میرسد باید سن حضانت را تا زمان بلوغ دانست؛ چرا که قانون مدنی در مورد شرط دانستن رشد برای خروج از سن حضانت سکوت نموده و اصل هم بر عدم اشتراط است. فلذا باید به قدر متیقن یعنی همان سن بلوغ برای خروج از سن حضانت اکتفا نمود .
۳–۱– حق یا تکلیف بودن حضانت
حقوقدانان حق را چنین تعریف میکنند: حق، تواناییای است که شخص بر چیزی یا کسی داشته باشد.[۱۲] همچنین گفته شده است که حق، سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها میدهد.[۱۳]
در اینکه حضانت حق محض است یا هم حق و هم تکلیف، فقهای امامیه اختلاف دارند. سه نظر در این مسأله ارائه شده است: بعضی از فقها برآنند که حضانت یک حق فردیِ محض و ساده است و ازاینرو قابل اسقاط و انتقال.[۱۴]
نظر دیگر این است که حضانت برای مادر حق قابل اسقاط و برای پدر تکلیف است.[۱۵]
دستهای دیگر از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است، اما دارنده حضانت نمیتواند آن را اسقاط یا منتقل کند، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد. مادری که عهدهدار حضانت است، چون وظیفه خود را انجام میدهد، نمیتواند در ازای آن اجرت مطالبه کند. قانون مدنی علیالظاهر نظریه سوم را پذیرفته است.[۱۶]
یکی از حقوقدانان معتقد است حضانت اولاً و بالذات حق است ولی ازآنجاییکه این حق با حقوق شخص ثالث، یعنی طفل، تعارض دارد قانونگذار برای حفظ مصلحت کودک در موارد امتناع والدین
آن را تکلیف شمرده است. با این استدلال می توان گفت حضانت برای امتناعکننده از نگهداری طفل ،تکلیف و برای دیگری حق است.۱۵ به عبارتدیگر تا وقتی والدین از حق قانونی خود استفاده کنند عنوان تکلیف بر حضانت بار نمیشود، ولی امتناع از آن تضییع حقوق طفل را شامل میشود و شاید به همین دلیل قانونگذار به صراحت به هردو جنبه حق و تکلیف برای حضانت اشاره کردهاست. همچنین میتوان گفت حق بودن حضانت فقط ازاینجهت است که میتوان تکلیف حضانت را به نحو درست و مطلوب انجام نمود و والدین آن را بهعنوان حق خویش مطالبه نمایند و در صورت تجاوز و دخالت دیگران در نحوه حضانت و شیوه آن ممانعت و ایستادگی نمایند .
مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.
مفاد این ماده ناظر بر صورتی است که والدین طفل باهم زندگی میکنند؛ چنانچه والدین از تکلیف حضانت خویش سر باز زنند یا در آن کوتاهی نمایند قانونگذار ضمانت اجرای کیفری مطابق با ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده تعیین نموده است. این ماده بدین شرح است: «هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذیحق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم میشود».
در خصوص مسئولیت مدنی او نیز ماده ۷ قانون مسؤولیت مدنی خسارت وارده توسط طفل را بهنوعی بر عهده والدین میگذارد، چرا که طبق این ماده جبران خسارت ناشی از عدم مراقبت و مواظبت از طفل بر عهده کسی است که مسؤول مراقبت از اوست.» که در اکثر مواقع میتوان گفت کسی که حضانت طفل بر عهده اوست این مسؤولیت را دارد. این ماده اشعار میدارد: «کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او است در صورت تقصیر در نگهداری با مواظبت مسؤول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر میباشد و درصورتیکه استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده نباشد».
۴–۱– مدت حضانت پدر و مادر طفل
بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی میکنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. و در تبصره ماده هم آمده است که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است.
می توان گفت درصورتیکه ازدواج میان زن و شوهر به جدایی بیانجامد و یا آنان بدون جدا شدن از یکدیگر در محلهای جداگانه سکنی گزینند حق تقدم والدین در حضانت فرزندان باقی است و نمیتوان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که
۵۱. جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، پیشین ،۶۶۶۱.
میخواهد یا دیگران بسپارد.[۱۷]
طبق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی در صورت فوت یکی از والدین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد. قیم در این ماده به معنای وصیِّ منصوب است یعنی در صورت فوت پدر حتی با وجود وصی منصوب حضانت بر عهده مادر است نه وصی.[۱۸]
دراین خصوص با دو مقرره تقریباً متعارض روبه رو هستیم. طبق ماده ۱۱۷۱ پس از فوت پدر مطلقاً حضانت طفل با مادر است و در این ماده برای هیچ شخصی اختیاری برای سلب حضانت از مادر تعیین نشده است. اما با تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۹۱ در ماده ۴۳ این قانون آمده است: «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد».
همانطورکه مشاهده می کنیم طبق این ماده دادگاه خانواده میتواند به تقاضای ولی قهری یا دادستان حق حضانت را از مادر گرفته و به شخص دیگری واگذار کند به شرط آنکه چنین تصمیمی موافق با مصلحت فرزند تشخیص داده شود. در نتیجه می توان گفت ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی را نسخ نموده است.
۲- واگذاری حضانت
۱–۲– اعراض از حق حضانت
سؤالی که در این رابطه پیش میآید این است که آیا صاحب حق حضانت میتواند آن را از طرف خود اسقاط کند؟ برای مثال آیا مادر میتواند حق حضانت طفل ۵ ساله خود را اسقاط کند و اعلام کند حضانت طفل را نمیخواهد یا خیر؟
از نظر دکترین حقوقی دراین خصوص برخی از حقوقدانان بر آن عقیده اند که باتوجه به روح قانون، والدین حق حضانت فرزند خویش را دارند و شخصی که برای حضانت کودک دارای صلاحیت شناخته شده است حق واگذاری یا استفاده از آن را به دیگری ندارد.[۱۹] همچنین گفته شده است اسقاط حق حضانت از جانب پدر موجه نیست، ولی انتقال این حق به مادر تا زمانی که منع قانونی برای آن پیش نیاید، امکانپذیر است و اعاده مجدد این حق نیز با رعایت ضوابط، ایرادی نخواهد داشت.[۲۰]از نظر رویه قضایی و جنبه کاربردی موضوع نیز نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به اینکه آیا پدر میتواند حضانت فرزندش را در قبال مادر طفل، اسقاط نماید، بدین شرح است: «به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، حضانت قابل اسقاط و یا مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش بینی کرده است، جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمیتواند چنین نکته را تغییردهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر میدارد که هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفلبه عهده آنها است، از نگهداری او امتناع نماید و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد به اینکه طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. بنابراین اسقاط تکلیف، جایز نیست».[۲۱]
بنابراین با استنباط از مفاد مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۷۲ قانون مدنی به نظر میرسد حضانت درعینحال که حق ابوین است، در همان حال تکلیف آنان نیز هست همچنین مطابق حق فطری کودک مبنی بر نگهداری و مواظبت نزد پدر و مادر واقعی خویش به نظر میرسد جنبه تکلیفی حضانت بر جنبه حق بودن آن تفوق و غلبه دارد و در نتیجه چنین حقی باتوجه به شرایط خاصی که دارد، قابل اعراض و اسقاط نیست.
۲–۲– صحت یا بطلان توافق راجع به حضانت
بر اساس مفاد ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری از کودک از زمره تکالیف پدر و مادر است اما چون اجرای هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند که آنچه را بر عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین مانند اقارب و خویشاوندان کودک درخواست نمایند مانع اجرای وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن پایبند باشند.[۲۲] برخی از حقوقدانان حضانت را قابل صلح نمیدانستند و اعلام میکردند :«حق و تکلیف از مفاهیم اجتماعی است و نمیتوان آن را لازمه طبیعت روابط شناخت. در حقوق ما تکالیفی که پدر و مادر در برابر فرزندان مشترک خود پیدا میکنند مشروط به مشروع بودن نسب و وجود رابطه زوجیت میان پدر و مادر کودک است ».[۲۳] ایشان این عقیده را دارند که حضانت، تکلیف ابوین است.
طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هیچ یک از والدین حق ندارند در مدتی که حضانت با آنان است از نگهداری طفل امتناع نمایند. اما در خصوص اینکه آیا ابوین میتوانند توافقاتی دراینخصوص نمایند یا خیر قانون مدنی ساکت است. اگر ابوین قراردادی راجع به حضانت منعقد نمایند و در برابر آن عوضی دریافت نمایند برخی معتقدند این قرارداد به دلیل عدم رعایت مصالح اجتماعی و مخالفت با نظم عمومی و به این دلیل که احوال شخصیه قابلیت نقل و انتقال را ندارند، باطل بوده و دفتر اسناد رسمی نیز نمیتواند مفاد قرارداد آنان را ثبت نماید و این مورد همه قالبهای عقود اعم از صلح یا ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز دربرمیگیرد. البته باید توجه نمود حتی در صورت پذیرش این نظریه، اجیر و خادم گرفتن برای امور طفل نهتنها صحیح است بلکه امر نیکویی است. اما در خصوص این نظریه حتی تا قبل از سال ۱۳۹۱ که قانون حمایت خانواده تصویب نشده بود نیز نظریههای مشورتی متعددی صادر شده بود که معتقد بودند که توافقات بین ابوین در خصوص حضانت صحیح است نه باطل. نظریه شماره ۳۹۴۵/۷ مورخ ۶/۱۳۷۵/۷ «پدر و مادر با توافق میتوانند حضانت را به عهدهیکدیگر بگذارند ولی به اشخاص دیگر نمیتوانند محول نمایند ».
در نظریه شماره« ۷/۴۶۶۶-۸۲/۱۳۸۱/۷» اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه توافق بهانتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوست معتبر و بلااشکال اعلام شدهاست.
اما در نهایت با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در ماده ۴۱ این قانون به تصریح اعلام شد: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است … » این عبارت قانونگذار حاکی از این است که قانونگذار توافق راجع به حضانت را پذیرفته است و آن را پیشفرض ماده فوق قرار داده است .
اما با وجود نص این ماده نیز آرای متعارضی در رویه قضایی کشور دیده میشود و برخی محاکم حتی باوجوداین ماده نیز هر نوع توافقی راجع به حضانت را باطل و خلاف شرع میدانند؛ برای مثال در دادنامه به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۹۰۰۴۰۳ صادرشده از شعبه چهارم دادگاه حقوقی ورامین که سپس در دادگاه تجدیدنظر نیز عیناً تأیید شد، موضوع به این شرح بود که زوجه از ۷۰۰ سکه بهار آزادی بهعنوان مهریه برخوردار بوده است که ۶۷۰ عدد از آنها را در قبال گرفتن حق حضانت طفل مشترک ،به زوج بذل)هبه( میکند؛ بهنوعی گرفتن حق حضانت طفل شرط ضمن عقد هبه قرار میگیرد. اما در کمال تعجب دادگاه بدوی این شرط را از اقسام شروط باطل میداند و با اینکه هبه را صحیح تلقی میکند مهریه زوجه را بذلشده محسوب و حضانت طفل را نیز به پدرش واگذار مینماید .
پرونده با اعتراض وکیل زوجه به شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور ارسال میگردد که در آن محکمه نیز اگرچه استدلال بهتری توسط دادرس ارائه میگردد، لیکن این مرجع نیز توافق راجع به حضانت را باطل و خلاف شرع میداند و در نهایت هم هبه و هم شرط ضمن آن یعنی واگذاری حق حضانت به مادر را باطل تشخیص داده و اعلام میدارد: «… بنابراین اولاً: ]بذل[ مهریه از سوی زوجه مشروط به عوض و در قبال حقالحضانه است که در صورت تحقق شرط و بذل، زوج حقالحضانه خود را در قبال مهریه معاوضه کرده، حق الحضانه بالمال میشود ]دقیقاً همین عبارت در رأی دیوان آمده است[.
که باطل است. زیرا حقالحضانه مانند حقالولایه و نظیر آنها از حقوقی است که قابل نقل وانتقال و قابلاسقاط و قابلمعاوضه بالمال نیستند»…
همچنین شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه به شماره ۲۷۴۱۰۴۲۲۲۰۷۹۹۰۳۹ اعلام میکند: «… بر اساس نص ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی فرزند مشترک از سن حضانت مادر خارج است و موضوع حضانت فرزند مشترک از موادی نیست که بتوان با تنظیم قرارداد آن را جابهجا نمود
»…
بنابراین علیرغم مشاهده چنین آرایی در نظام قضایی کشور بهنظر میرسد باید توافقات راجع به واگذاری حق حضانت را پذیرفت و دلیلی بر منع آن وجود ندارد.
حضانت از جمله حقوقی نیست که پدر یا مادر بتوانند آن را از خود سلب نمایند و در صورت امتناع هریک از آنها که تکلیف به انجام آن دارند، دادگاه آنها را ملزم به ایفای تکلیف خود خواهد کرد مگر اینکه دراینخصوص بین خودشان توافقاتی منعقد نمایند تا ضمن رعایت مصلحت کودک در موردحضانت و نگهداری او نیز تصمیمگیری شده باشد؛ بنابراین توافقات راجع به حضانت طفل باید حتماًبا مصالح طفل سازگار باشد وگرنه طبق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده دادگاه میتواند به موضوعوارد شود و در خصوص حضانت طفل تصمیمگیری نماید بنابراین ما در اینجا به صورت کلی قائل بهاین هستیم که توافق والدین طفل راجع به حضانت و نگهداری او صحیح بوده و باتوجهبه نص ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده دلیلی برای بطلان آن وجود ندارد لیکن باید موردی که این توافق خلاف مصلحت طفل است و دادگاه دراینخصوص وارد موضوع میشود و تصمیمگیری میکند را هم در نظر داشت که این موضوع به دلیل نیاز به بررسی مبسوط به صورت مجزا در بخش آخر این نوشته با عنوان دخالت دادگاه در حضانت مورد کنکاش قرار میگیرد؛ همچنین در خصوص اینکه این توافقات لازمالوفا هستند یا خیر نیز در بخش بعد توضیح داده میشود.
۳–۲– لازم الوفا بودن یا نبودن توافق راجع به حضانت
موضوع این است که اگر ابوین در خصوص حضانت قراردادی منعقد نمایند و در مقابل عوضین و شروطی حضانت طفل به یکی از آنها داده شود، آیا چنین قراردادی لازمالوفا است یا خیر؟
برای نیل به این هدف و پاسخ به پرسش مذکور ابتدا باید ماهیت توافق راجع به حضانت را مورد کنکاش قرار دهیم تا مشخص شود ماهیت این توافق با چه عقدی سازگار میباشد و نتیجه ازاینجهت برای ما دارای اهمیت میباشد که اگر برای مثال ماهیت این توافق عقد وکالت باشد عقدی جایز میباشد و هر دو طرف میتوانند آن را فسخ نمایند در مقابل اگر آن را عقد صلح بپنداریم عقد لازم میباشد و باید به آن وفا نمود. بنابراین در این گفتار به بررسی ماهیت توافق راجع به حضانت و قیاس آن با چندی از عقود معین در قانون مدنی میپردازیم.
اول اینکه باید گفت بهصورت کلی نمیتوان گفت قرارداد انتقال حق حضانت از لحاظ ماهیت با کدام یک از عقود منطبق است، چرا که این حق را میتوان در عقود مختلف بهکار برد. مثلاً میتوان آن را شرط عوض در هبه مهریه توسط زوجه قرارداد؛ یا میتوان آن را ثمن در بیعی که مابین زوج و زوجه منعقد میشود، قرار داد؛ یا آن را مالالاجاره ملکی قرارداد. بنابراین اینکه ما به صورتکلی حکمی دراینخصوص صادر کنیم دور از دقت و توجه کافی نسبت به موضوع است. اما برای فهم بیشتر موضوع ماهیت این توافق را با چند عقد معین بررسی میکنیم:
الف- وکالت: وکالت بر اساس ماده ۶۵۶ عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود میکند. وکالت عقدی عهدی و اذنی و جایز است و با فوت و حجر یکی از طرفین وکالت منفسخ میگردد. برخی معتقدند ماهیت توافق مذکور با عقد وکالت سازگاری دارد اما با دقت در موضوع به این نتیجه میرسیم که چنین نیست زیرا اولاً بر اساس ماده ۹۷۶ قانون مدنی وکالت عقدی جایز است و موکل میتواند هر زمان وکیل را عزل کند اما توافق مربوط به حضانت لازمالوفا است و فقط در شرایط خاصی محکمه میتواند این توافق را بر هم بزند. ثانیاً بر اساس ماده ۶۸۳ قانون مدنی موکل خودش میتواند موضوع وکالت را انجام دهد درصورتیکه در واگذاری حضانت این حق منتقل میشود و شخص واگذارکننده حضانت دیگر حق حضانت را ندارد تازمانی که به دلیل قانونی حضانت به او بازگردد. ثالثاً طبق نظر اکثر فقها و حقوقدانان، وکالت نوعینمایندگی و نیابت در امور حقوقی و اعتباری است و انجام امور مادی صرف که جنبه حقوقی ندارند نمیتوانند موضوع عقد وکالت قرار گیرند. در موضوع حضانت نیز خود ماهیت حضانت در حقیقتحضور فیزیکی و مادی فرزند در کنار حاضن است و جنبه مادی آن بر جنبه حقوقی آن حاکم است بنابراین نمیتوان واگذاری حق حضانت را موضوع عقد وکالت قرار داد .
ب- صلح: در مورد عقد صلح در قانون مدنی تعریف خاصی نیامده است اما میتوان گفت عقد صلح ،نوعی تراضی و توافق بین طرفین است که برخلاف عقود معین نمیتوان تعریف واحد و مشخصی از آن ارائه داد. هرچند که برخی از حقوقدانان بر این باور هستند که جز پنج عمل حقوقی بیع، معاوضه ،اجاره، عاریه و ابراء در عمل، سایر قراردادها به صورت قرارداد صلح منعقد نمیشود اما معتقدند جوهر عقد صلح نوعی«تسالم» است و در آن گذشتهای متقابل وجود دارد و عقدی که بر این مبنا واقع شود صلح است؛ هرچند نتیجه این تسالم، ایجاد، انتقال یا اسقاط حق باشد.[۲۴] با این تعریف، قرارداد واگذاری حضانت میتواند، در قالب عقد صلح منعقد شود، زیرا طی این قرارداد، در قبال واگذاری حق حضانت به والد دیگر، حقی اسقاط یا امتیازی به طرف دیگر اعطا میشود لذا با ماهیت عقد صلح منافات ندارد.
پ- عقد نامعین: بنا بر اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی قاعدهای را بنا نهاد تا با استفاده از آن اشخاص در جامعه باتوجهبه نیازهای مختلفی که در تعاملات اجتماعی خود با دیگران دارند بتوانند انواع مختلفی از قراردادها را منعقد نمایند که به دلایل مختلفی همچون نیازهای جدید و نوظهور این موضوعات را نمیتوان با عقود معین قانون مدنی هماهنگ نمود. بهنظر میرسد همانطور که گفته شد در گذشته در خصوص صحت قرارداد راجع به حضانت اختلاف بوده است و این توافق امری جدید میباشد که با قانونگذاری در سال ۱۳۹۱ در قانون حمایت خانواده از آن بحث به میان آمده است، بنابراین میتوان گفت از عقود نوپیدا و جدیدی میباشد که دارای قواعد و آثار مخصوص به خود میباشد و با هیچکدام از عقود معین سازگاری ندارد مگر آنکه در قالب عقد صلح آن را بپذیریم و قائل باشیم که عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی با هم تفاوت دارند که دراینخصوص نیز اختلافنظر وجود دارد. برخی حقوقدانان[۲۵] معتقدند مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی، عقد صلح را بیهوده نمیکند و عقد صلح نیز باعث بینیازی از استناد به ماده ۱۰ نمیشود؛ توضیح آنکه اولاً قلمرو ماده ۱۰ تنها اعتباربخشی به عقود نامعین نیست تا گفته شود میتوان تمام عقود نامعین را در قالب عقد صلح منعقد نمود و از ماده مذکور بینیاز باشد، بلکه ماده ۱۰ مبنای اعتبار هر گونه توافق است خواه در قالب عقود معین باشد یا نامعین ثانیاً عقد صلح در حقوق کنونی اثر تأسیسی دارد زیرا میتوان در قالب عقد صلح، عین را با عوض معلوم تملیک نمود و از آثار خاصه بیع دوری جست و ثالثاً اینکه جوهره صلح تسالم و سازش است و متفاوت با مبنای ماده ۱۰ قانون مدنیاست. در مقابل اندیشمندان دیگری بر این نظرند که عقد صلح همان ماه ۱۰ قانون مدنی است کهبرخواسته از فقه ما میباشد. این حقوقدانان[۲۶] معتقدند با وجود عقد صلح و مواد ۷۵۲ و ۷۵۴ ق.م .عاریت کردن مدلول ماده ۱۰ از حقوق فرنگی زائد است و نباید گفت اصل آزادی اراده به وسعتی که در ماده ۱۰ بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که درعینحال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنی در عقد صلح است برای اثبات خلاف این اندیشه دلیلی زنده است. علاوه براین، مورد ماده ۱۰ ق.م. تراضی بر هرگونه تعهد به انتقال، ترک فعل معین، فعل معین، اسقاط است که فاقد مختصات عقدی از عقود معینه در متن قوانین موضوعه باشد .ماده ۷۵۸ ق.م. عین این مضمون را برای عقد صلح ضبط کرده است[۲۷]، این حاشیه سامان و فارق ماده ۱۰ ق.م. و نیز عقد صلح است با عقود معینه. پس هر یک از عقود معینه را با حذف مختصات آن میتوان به صورت قرارداد ماده ۱۰ و یا عقد صلح درآورد. در نتیجه عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی در مقابل دیگر عقود معین قانون مدنی یک ماهیت واحد هستند.
در نهایت به نظر نگارنده، عقد صلح همان عقد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی در فقه میباشد و تفاوت ماهوی با یکدیگر ندارند. در نهایت به نظر میرسد توافق راجع به حضانت یک عقد نامعین منطبق با ماده ۱۰ قانون مدنی میباشد.
حال که آن را عقد غیرمعین دانستیم باید گفت باتوجهبه اصل لزوم قراردادها بهنظر میرسد که باید قرارداد راجع به حضانت را قراردادی لازمالوفا دانست و بتوان طرف مقابل را الزام به رعایت مفاد آن نمود. دراینخصوص نظریه شماره ۳۴۴۱/۷ به تاریخ ۲۷/۰۵/۱۳۸۶ اعلام میکند:«توافق والدین در خصوص حضانت فرزندان حتی بهصورت دائم وفق ماده ۱۰ قانون مدنی لازمالوفا است.» البته این توافقات در صورتی لازمالوفا میباشند که مصلحت کودک به درستی رعایت شده باشد چرا که حق حضانت با اینکه از حقوق و تکالیف والدین است اما در اصل با حق کودک بر داشتن فضای مناسبی برای رشد و نمو هم در ارتباط است و در حقیقت حاضن باید محیطی مناسب را برای رشد و تربیت طفل فراهم نماید و اگر دراینراستا کمکاری کند یا توانایی فراهم کردن این شرایط را نداشته باشد دادگاه طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ به موضوع ورود میکند و تصمیم مقتضی میگیرد که در مبحث سوم این نوشتار با عنوان دخالت دادگاه در حضانت به تفصیل توضیح داده خواهد شد .
اما دراینخصوص در رویه قضایی چیز دیگری مشاهده میشود که چندان با استدلالهای فوق همخوانی ندارد؛ در دادنامه به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۳۰۰۱۰۴۱ صادرشده از دادگاه حقوقی تهران علیرغم اینکه زوجین ضمن طلاقِ توافقی تراضی نمودهاند که حق حضانت و نگهداری طفل آنان به نام دانیال با مادر باشد بعد از اینکه طفل از هفتسالگی عبور میکند پدر درخواست تحویل فرزند مشترک را میکند و در عین تعجب باتوجهبه اینکه توافقی لازم و قطعی دراینخصوص وجود دارددادگاه صراحتاً از آن عدول میکند و حضانت را به پدر میدهد و همین رأی عیناً در دادگاه تجدیدنظرنیز تأیید میشود. قسمتی از این دادنامه بدین شرح است: «… بدین شرح که زوجین به موجب دادنامه۱۳۳۷ مورخه ۱۰/۱۳۹۱/۹ با توافق از یکدیگر به طلاق جدا شدهاند و حاصل ازدواج آنها دو فرزند پسرد. متولد ۱۳۸۵/۱۲/۲۱ و م. متولد ۲۶/۱۳۸۷/۳ هستند که در طلاق توافقی حضانت فرزندان به مادر سپردهشده است و زوج )پدر( حق ملاقات فرزندان مشترک را داشته است، حال که فرزند مشترک د. از هفتسالگی عبور نموده است زوج خواهان حضانت فرزند مشترک و تحویل آن از سوی زوجه شده است. نظر به اینکه زوجه )مادر( تا هفتسالگی حق حضانت فرزند مشترک را دارد، پس از پایان هفتسالگی حق حضانت با پدر )زوج( است ]البته به صورت دقیقتر اولویت حضانت با پدر است[ هرچند که در طلاق توافقی حق حضانت به مادر سپرده شده باشد؛ زیرا بهنظر میرسد که امکان عدول از آن وجود داشته باشد. النهایه با پذیرش خواسته خواهان حکم به تحویل فرزند مشترک با نام د. به پدر )زوج( جهت حضانت صادر و اعلام میگردد. رأی صادرشده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی است».
در حقیقت این رأی حکایت از بیاعتبار تلقی کردن توافق دراینخصوص دارد؛ درصورتیکه نگارنده معتقد است در حالت کلی باتوجهبه اصل لزوم قراردادها توافق راجع به حضانت توافقی لازم و غیرقابل عدول میباشد و دادگاه باید در وهله اول به اصل حاکمیت اراده و توافق مابین والدین طفل احترام بگذارد مگر اینکه شخصی که با توافق حضانت طفل به او واگذار گردیده است فاقد شرایط مناسب برای حضانت باشد که در این پرونده زوجه شرایط مناسب و کافی برای حضانت را دارد لیکن دادگاه فقط به خاطر اینکه سن طفل از حدود قانونی حضانت مادر گذشته است حضانت را به پدر او واگذار مینماید. در حقیقت در این پرونده دادگاه حضانت طفل را نه از جنبه حفظ مصلحت طفل بلکه از جنبه رسیدن سن طفل به سن هفتسالگی و خارج شدن او از سن حضانت مادر به پدر واگذار کرده است و این رویه به شدت قابل انتقاد میباشد به این دلیل که وقتی مادر طفل دارای شرایط کافی و مناسب برای نگهداری و حفاظت از او میباشد و همچنین ضمن توافقی حضانت او را هم به دست آورده است دلیلی برای واگذاری حضانت طفل به پدر وجود ندارد. بهنظر میرسد پذیرش این نظریه که طفل با رسیدن به هفتسالگی در حالتی که پدر و مادر هر دو شرایط مناسب حضانت را دارا میباشند و در این حال همزمان توافقی راجع به حضانت نیز بین آنها وجود دارد، تالی فاسد بسیار داشته باشد و بهعنوان ابزاری برای فشار به زوجه به منظور صرفنظر ایشان از حقوقشان باشد و سپس با اینکه مادر از حقوق خود به خاطر گرفتن حق حضانت طفل گذشته است، با رسیدن طفل به هفتسالگی پدر حق حضانت نیز داشته باشد. بنابراین در ابتدا دادگاه باید مصلحت طفل را مدنظر قرار دهد و باتوجهبه آن میتواند هر تصمیمی که به نفع طفل باشد را اتخاذ کند لیکن درصورتیکه پدر و مادر طفل هر دو دارای شرایط مناسبی برای حضانت او باشند و در نتیجه مصلحت او نزد هر دو آنان تأمین باشد در این صورت دادگاه باید چه تصمیمی بگیرد؟ آیا باید به توافق میان طرفین احترام بگذارد و مثلاً در این مورد حضانت طفل را به مادر او بدهد یا اینکه بر طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت طفل را چون از هفتسالگی گذر کرده است به پدر او واگذار نماید؟ مسلماً اعطایحق حضانت طفل به پدر او با وجود توافق لازمالاجرایی که بین پدر و مادر طفل دراینخصوصوجود دارد امری نادرست و ناعادلانه است چرا که توافق مذکور را امری لغو و بیهوده میکند و باعثاز دست رفتن حقوق زوجه میگردد. بهطور خلاصه باید گفت در این موارد دادگاه ابتدا به مصلحتکودک توجه مینماید و برایناساس هر تصمیمی را که به نفع طفل و به صلاح او بداند اتخاذ میکند و دراینخصوص محدودیتی وجود ندارد اما درصورتیکه مصلحت کودک نزد هر دو ابوین تأمین باشد باید به توافق منعقده بین طرفین احترام بگذارد و بر وفق آن عمل نماید.
اما در مقابل آرایی دیده میشود که اگر اعطای حق حضانت بهصورت رایگان باشد، آن را نوعی اذن در نگهداری طفل میداند و بنابراین آن را قابل رجوع میداند. در دادنامه به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۲۰۱۸۲۸ صادرشده از دادگاه عمومی رودهن که زوجه طفل سه ساله را به زوج تحویل داده و حال خواهان استرداد آن است، دادگاه چنین استدلال میکند: «این توافق تنها اذن خواهان بر نگهداری طفل از سوی خوانده بوده و اذن برگشتپذیری است. ازاینرو برگرفته از مفاد ماده ۸۹ قانون مدنی و ماده ۱۱۶۹ همان قانون و ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده حکم به تعیین خواهان برای حضانت از طفل یادشده و محکومیت خوانده به استرداد وی به خواهان صادر و اعلام مینماید».
۴–۲– بخشش مهریه در مقابل اخذ حضانت طفل
در موارد زیادی دیده میشود که زوجه مهریه را به زوج میبخشد و در مقابل حق حضانت طفل را میگیرد. در این مبحث درصدد آنیم به تحلیل این مسأله بپردازیم که اگر زوجه در قبال انتقال حضانت از ناحیه زوج مهریهاش را به زوج ببخشد، اولاً آیا مهر بذل شده تلقی میگردد؟ و ثانیاً طلاقِ محقق شده طلاق خلع است یا رجعی؟ این موضوع را باید از دو جنبه بررسی کرد:
اگر این توافق ضمن طلاق نباشد بلکه توافق مستقلی باشد که طبق آن در مقابل گرفتن حق حضانت طفل توسط زوجه، ایشان مهریه خود را به زوج میبخشد، این توافق را میتوان قراردادی خصوصی وفق ماده ۱۰ قانون مدنی دانست و طبق اصل لزوم قراردادها آن را لازمالوفا دانست البته تا حدی که مصلحت طفل رعایت شده باشد. باید توجه نمود این توافق را نمیتوان با طلاق خلع قیاس نمود و در اینجا برای زوجه حق رجوع قائل شد؛ چرا که حق رجوع از اعمال حقوقی عملی استثنایی و خلاف اصل است و باید به قدر متیقن اکتفا کرد. همانطور که نظریه مشورتی ۶۶۶۴/۷ این قیاس را باطل دانست و بیان داشته است: « درصورتیکه زوجه در ازای بخشش مالی مثل مهریه حق حضانت را با موافقت زوج کسب نماید این توافق تابع ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و لازمالاتباع و غیرقابلرجوع است و قیاس آن با طلاق خلع صحیح نیست.
همچنین حضانت میتواند فدیه در طلاق خلع باشد. به اینصورت که زوج با گرفتن حق حضانت کودک بهعنوان فدیه زوجه را طلاق دهد از این نظر نیز مشکلی وجود ندارد؛ چرا که حق حضانت حقی بین والدین طفل است و آنها میتوانند بین خودشان در موردش توافقاتی انجام دهند.
اما اگر ضمن طلاق واگذاری حضانت به زوجه ذکر شود چنین طلاقی نوعی طلاق خلع است؛ چراکه زوج با اخذ فدیه خود که بخشش مهریه زوجه به او است، زوجه را طلاق میدهد؛ لیکن ضمناین طلاق این شرط میشود که حضانت طفل با زوجه باشد. طبق نظر صحیحتر که توافقات راجع بهحضانت را صحیح میداند این شرط ضمن طلاق صحیح و لازمالوفا است و بهنوعی میتوان گفتاگر زوج از اعطای حضانت طفل به مادر خودداری نماید، دادگاه میتواند او را الزام به تحویل فرزندِ مشترک کند. همچنین درصورتیکه زوجه از فدیه رجوع کند، طلاق رجعی میشود و اگر زوج طلاق را به هم بزند تمام توافقات ضمن آن نیز به هم میخورد.
۵–۲– اعطای حضانت به ثالث
شخص ثالث شخصی است غیر از طرفین قرارداد که در ضمن معامله یکی از طرفین قرارداد باید تعهدی را نسبت به او انجام دهند. همچنین مطابق ماده ۲۳۱ قانون مدنی شخصی است که یکی از دو طرف عقد یا قائم مقام آنها نیست.[۲۸] اما در خصوص بحث ما شخص ثالث هر شخصی غیر از ابوین طفل است. در این مبحث درصدد آنیم که مشخص کنیم آیا ابوین طفل میتوانند با توافق هم حق حضانت و نگهداری طفل خود را به شخص ثالثی واگذار کنند؟ همچنین اینکه آیا دادگاه نیز به درخواست والدین یا رأساً بر حسب اقتضای مصلحت کودک حق واگذاری طفل به اشخاص ثالث غیر از پدر مادر طفل را دارد یا خیر؟ و اگر از این حق برخوردار است بر چه مبنا و عنوانی و تحت چه شرایطی میتواند به این کار مبادرت ورزد؟
در خصوص پرسش اول چون حضانت توأمان حق و تکلیف والدین است و از قواعد آمره و مرتبط با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز محسوب میشود، لذا توافق والدین با اشخاص ثالث برای واگذاری و یا سپردن طفل به شخصی غیر از خود، خواه در زمان عقد نکاح باشد و یا پس از جدایی و طلاق و دیگر موجبات انحلال نکاح، جایز نیست و هر توافقی هم که صورت بگیرد باطل و بلااثر است.
اما در خصوص پرسش دوم و حدود دخالت دادگاه در این مسأله باید توجه نمود که چند ماده قانونی در این موضوع وجود دارد که باید با کنار هم گذاشتن آنها به نتیجهای منطقی رسید. طبق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.
منظور از علت قانونی در این ماده مواردی است که صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد که مصادیقی از آنها در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی ذکر شده است. حال در ذیل ماده ۱۱۷۳ آمده است که در صورت چنین مواردی محکمه میتواند هر تصمیمی را که برای طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. این عبارت بهصورت عام گفته شده و مشخص نیست آیا دادگاه میتواند حضانت را به شخص ثالثی غیر از پدر و مادر نیز اعطا کند یا خیر.
از طرفی در قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ ماده ۴۱ این قانون نیز مطلبی را ذکر کرده است که متأسفانه دردی را دوا نکرده است. در این ماده آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجعبه ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است … میتواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدودنظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند».
در ماده گفته شده است «دادگاه میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری اتخاذ تصمیم کند.» آیا منظور از دیگری شخص مقابل پدر، یعنی مادر، یا شخص مقابل مادر ،یعنی پدر، است؟ یا منظور شخص ثالثی غیر از ابوین طفل؟
در نگاه اول شاید بهنظر برسد که اعطای حضانت طفل به شخص ثالث مطلقاً ممکن نیست چرا که حق حضانت اولاً و بالذات حق و تکلیف والدین طفل است و آنان باید در راه تربیت طفل سعی و اهتمام کامل ورزند؛ موضوع حضانت با منافع و حقوق شخص طفل مرتبط است و طفل این حق را دارد که از حضور در کنار پدر و مادر خود بهره ببرد و نمیتوان این حق را از کودک سلب نمود و این حکم از این جنبه عام است یعنی نهتنها والدین نمیتوانند کودک را از این حق محروم نمایند، دادگاه نیز نمیتواند برای کودک برخلاف این حکم تعیین تکلیف کند همچنین باتوجهبه واژه «توافقات» می توانگفت که روح حاکم بر این ماده ناظر به زمانی است که زوجین با هم دارای اختلاف و ناسازگاری هستند، که دراینخصوص قانون به دادرس این اختیار را داده است که اختلاف بین زوجین را به نفع و مصلحت کودک خاتمه دهد. بنابراین اعطای حضانت طفل به ثالث غیرمنطقی و خلاف اخلاق حسنه و حقوق کودک بوده و ماده ناظر به اعطای حضانت به یکی از خود والدین است، نه شخص ثالث. علاوه براین، اصل بر آن است که دادگاه تا جای ممکن حق دخالت در موضوع حضانت و تصمیمگیری در خصوص سلب حق حضانت را ندارد؛ بلکه دادگاه زمانی میتواند به حیطه حضانت فرزندان مشترک ورود نماید که اثبات گردد والدین به نحو شایسته در نگهداری و مواظبت از کودکان اهتمام و کوشش لازم را نداشتهاند و باید تا حد امکان مصلحت کودک را در تصمیمگیری در خصوص حضانت مدنظر قرار دهد. همانطور که در ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده هم آمده است ،«آنچه در تعیین حضانت طفل ملاک است مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج والدین.» پس بهنظر میرسد، منظور از «شخص دیگری» در ماده ۴۱ شخص طرف مقابل هر یک از پدر و مادر طفل است؛ مانند زمانی که مادر طفل مجنون میشود و حضانت به طرف مقابل، یعنی پدر طفل واگذار میگردد .
اما با کمی تأمل بیشتر در موضوع بهنظر میرسد که نمیتوان گفت صرفاً حضانت طفل در هر شرایطی باید بین پدر و مادر او باشد و شخصی غیر از آنها حق نگهداری طفل را ندارد چرا که اولاً اطلاق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده برخلاف این تفسیر است بهویژه در فرضی که مصالح طفل هم اقتضای این را داشته باشد تا حضانت او به شخصی غیر از پدر و مادر او داده شود. ثانیاً در قانون مدنی هم در ماده ۱۱۷۲ آمده است که اگر ابوین طفل از حضانت او امتناع کنند ابتدا اجبار میشوند لیکن درصورتیکه اجبار ممکن یا مؤثر نباشد حضانت توسط شخص دیگری ولی به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین میشود. بنابراین یکی از مصادیق حضانت ثالث نیز همین مورد میباشد. ثالثاً حضانت بذاته نگهداری و محافظت جسمی و روحی طفل است و اگر به صورتکلی به موضوع بنگریم میبینیم که در مورد دیگری نیز حضانت طفل به ثالث داده میشودو آن هم سرپرستی کودکان و نوجوانان طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بیسرپرست وبدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ میباشد که در حقیقت در این مورد نیز حضانت طفل به شخصی غیر
از پدر و مادر واقعی او داده میشود رابعاً لزوماً حضانت نباید به شخص حقیقی داده شود و با تفسیر منطقی میتوان گفت در مواردی حضانت طفل به اشخاص حقوقی همچون سازمان بهزیستی کشور و دیگر ارگانهایی که چنین اقداماتی را انجام میدهند، واگذار شود. همچنین قانوگذار در ماده ۳۷۱۱ قانون مدنی در نهایت با حکمی که مصوب کرد اختیار عامی را برای محکمه در نظر گرفته است تا باتوجهبه مصلحت طفل برای حضانت او تصمیمگیری کند و چهبسا محکمه دراینراستا حضانت طفل را به شخص ثالثی همانند اقربای دیگر طفل مانند عمو، برادر و غیره و یا حتی به شخصی واگذار نماید که هیچ رابطه خانوادگی با طفل ندارد و در همه این موارد باید مصلحت طفل رعایت گردد .در این ماده آمده است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.» در نتیجه از جمع استدلالهای فوق بهنظر میرسد در خصوص حضانت طفل باید مصلحت طفل را ملاک قرار داد و دراینخصوص ابتدا ابوین طفل دارای حق و تکلیف برای حضانت او هستند ولی اگر هیچکدام از ابوین شرایط لازم را برای این امر نداشتند دادگاه میتواند تصمیم مقتضی برای طفل همانند واگذاری حضانت او به شخص ثالث را اتخاذ کند.
۳- دخالت دادگاه در حضانت
۱–۳– امکان دخالت دادگاه
آیا با وجود توافقی صحیح و لازم بین والدین دادگاه میتواند در حضانت دخالت کند؟ برای مثال در موردی که زوج و زوجه جدای از هم زندگی میکنند و با هم توافق نمودهاند که در مقابل ۱۰۰ میلیون تومان حضانت طفل تا زمان بلوغ با زوجه باشد، آیا باز هم دادگاه میتواند در موضوع حضانت داخل شود و تصمیم دیگری بگیرد یا خیر؟
مسلماً به دلیل اینکه حضانت از حقوق طفل نیز هست و طفل در حال حاضر توانایی اداره این حق خود را ندارد باید بتوان قائل به اختیاری برای دادگاه شد تا در صورت وجود شرایطی بتواند در این مسأله دخالت کند. به همین خاطر مقنن نیز این نظر را بهرسمیت شناخته و اختیاراتی برای دادگاه قائل شده است؛ مثلاً در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی در صورت اختلاف طرفین در موضوع حضانت تصمیم با دادگاه است؛ یا در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی آمده است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند».
موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:
1( اعتیاد زیانآور به الکل، مواد مخدر و قمار؛
۲( اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا؛
3( ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛
۴( سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدیگری و قاچاق؛
5( تکرار ضرب وجرح خارج از حد متعارف».
در نهایت در ماده ۴۱ هم گفتهشده که اگر دادگاه موضوع حضانت طفل را خلاف مصلحت او تشخیص دهد، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.
۲–۳– تکلیف توافق طرفین بعد از دخالت دادگاه
باتوجهبه استدلالات انجامشده در مبحث قبل دریافتیم که دادگاه حق دخالت در موضوع حضانت را با وجود شرایط خاصی دارد. پرسشی که در این بخش میخواهیم به آن پاسخ دهیم این است که اگر طبق یک قرارداد خصوصی برای مثال زوج حق حضانت خود را در مقابل عوضی به طرف مقابل یعنی زوجه بدهد و سپس یکی از موارد اختلاف بین والدین رخ دهد و دادگاه وارد موضوع شود و حضانت را از زوجه اسقاط کند و به زوج بدهد تکلیف آن توافق و عوض و شرایط ضمن آنچه میشود؟ آیا باید قرارداد را منفسخ دانست یا باطل یا حتی انجام شده و پایان یافته؟
در صورت توافق پدر و مادر راجع به حضانت طفل، اگر موارد سلب حضانت رخ دهد، باز هم حضانت از شخصی که در حال حاضر به موجب توافق طرفین، طفل نزد اوست، سلب میشود .
بنابراین موجبات سلب حضانت بر توافق والدین راجع به حضانت اولویت دارد.
اما در خصوص سؤال اصلی این بخش در کتب حقوقی مطلبی دیده نمیشود؛ چرا که تعدادی از حقوقدانان بهکلی توافقات راجع به حضانت را باطل و بیاثر میدانند و به همین دلیل به چنین مسألهای در کتاب خود اشاره نکردهاند، برخی دیگر نیز فقط به اعطای حضانت در مقابل بخشش مهریه اشاره نمودهاند و از این بخش غافل شدهاند. موضوع را از دو جنبه میتوان بررسی نمود: یکی زمانی که به دلیلی از دلایل ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی یا نظیر آن، دادگاه حضانت را خلاف مصلحت جسمی یا روحی کودک بداند و بدین خاطر حق حضانت را به دیگری بدهد و دوم زمانی است که به حکم قانون حضانت زوج یا زوجه ساقط میگردد، مانند ازدواج یا جنون مادر طفل و یا جنون پدر.
1-2-3- بطلان
برخی اعتقاد دارند که اگر دادگاه توافق مربوط به حضانت را خلاف مصلحت طفل تشخیص دهد ،با دخالت دادگاه توافق بین والدین باطل میشود و عنوان بطلان را بر آن بار میکنند.[۲۹] اما چنین نظری نمیتواند درست باشد؛ چرا که عقد باطل عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و اثر مطلوب را به بار نمیآورد. نقصی که موجب بطلان عقد میشود قابل جبران نیست.[۳۰] بنابراین عقد باطل عقدی است که هیچ اثری ندارد و برای یک لحظه هم اثری نداشته است اما در این مورد توافق راجع به حضانت ابتدا صحیح بوده، کما اینکه ممکن است زوجه ابتدا بسیار شخصیت والایی داشته باشد لیکن به یکباره دچار افسردگی یا اعتیاد گردد. پس قرارداد در ابتدا صحیح واقع شده است و قرارداد صحیح هیچ وقت باطل نمیگردد. بنابراین اینکه ما این قرارداد را باطل بدانیم از لحاظ حقوقی کاملاً نادرست است.
۲–۲–۳– انفساخ
برای اینکه در این بخش بتوانیم نتیجهگیری منطقی و درستی داشته باشیم، باید کلیاتی از عقود آنی و مستمر را بیان کنیم و سپس مشخص کنیم که قرارداد منعقدشده، کدام یک از این عقود است.
برخی از حقوقدانان[۳۱] در تفکیک عقد مستمر از آنی یا فوری بیان میدارند که «عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد به مستمر و فوری تقسیم ک ردهاند .در عقود فوری اثر عقد در لحظهای که طرفین انتخاب ک ردهاند ایجاد میشود ولی در عقود مستمر موضوع معامله به گونهای است که باید در طول مدت معین انجام شود».
بعضی دیگر[۳۲] معتقدند که «عقد از حیث وابستگی و عدم وابستگی تحقق اجزای مورد آن به زمان، به عقد مستمر و آنی تقسیم شده است. عقد مستمر عقدی است که اجزای مورد آن در اجزای زمان تحقق پیدا میکند … برعکس عقد آنی عقدی است که تمام اجزای مورد آن در لحظات معین تحقق دارد».
همینطور بعضی[۳۳] در تعریف عقود مستمر عنوان کردهاند که «عقد مستمر عقدی است که در آن یکی از طرفین یا هردو ملزم به اجرای تعهدات مستمر و یا مکرر در ازمنه پی شبی نیشده در مهلت معین یا نامعین باشند. و نیز دیده میشود که تعدادی از نویسندگان حقوقی[۳۴] ضمن اشاره به پیشینه فرانسوی این تقسیمبندی عقد مستمر را اینگونه تعریف کردهاند که «عقدی است که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به مستمر گردد».
برخی در این بین مقرر میدارند که عقد مستمر عقدی است که در آن مدت قید میشود مانند اجاره و عقد فوری در مقابل آن عقدی است که مدت ندارد مانند بیع.۳۴
حقوق مصر که به مانند حقوق ما تقسیمبندی عقود مستمر و آنی را از حقوق فرانسه گرفته است ،عقد مستمر را که از آن بهعنوان «عقد تدریجی» تعبیر میشود، اینچنین تعریف کرده است: «عقدی است که زمان در آن عنصر اصلی است به گونهای که زمان موضوع عقد را معین میکند».۳۵
حال باتوجهبه تعاریف ارائهشده باید مشخص کنیم توافق و قراردادی که بین طرفین در خصوص حق حضانت منعقد میشود کدام ماهیت را دارا است؟ بهنظر میرسد باتوجهبه ذات و فلسفه عمل حضانت این عمل چیزی نیست جز نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک و این هدف در طول زمان و در جزء جزء زمان ایجاد میشود به این معنی که از لحظه تولد طفل تا زمان رسیدن به سن خروج از حضانت یک دوره زمانی است که در این دوره زمانی پدر یا مادر طفل یا هردو با هم حضانت و نگهداری کودک را بر عهده میگیرند. بنابراین قرارداد راجع به آن نیز نمیتواند قرارداد آنی باشد چرا که حضانت امری است که رابطه بسیار تنگاتنگی با زمان دارد و در طول زمان محقق میشود ـ همانند عقد اجاره ـ و منافع آن همان حضور در کنار فرزند و ارتباط نزدیک جسمی و احساسی با اوست که در طول زمان ایجاد میگردد؛ بنابراین توافق راجع به حضانت، ماهیت استمرارگونه دارد و میتوان آن را عقدی مستمر دانست و قواعد حاکم بر عقود مستمر را بر این عقد نیز حاکم نمود .
یکی از ویژگیهای عقود مستمر این است که منافع آن در طول زمان ایجاد میشود و در هر لحظه اگر امکان استیفای منافع بهطورکلی از بین برود عقد از آن لحظه منفسخ میشود و نسبت به آینده موضوع خود را از دست میدهد مانند عقد اجاره دو ساله که بعد از گذشت یک سال به دلیل قوه قاهره عین مستاجره از بین میرود. در اینجا توافق نسبت به یک سال صحیح است و نسبت به یک سال بعد به دلیل انفساخ عقد باید مالالاجاره برگردد. بنابراین مالالاجاره ذکر شده در قرارداد نصف میشود و نصف آن به مستأجر برمیگردد چرا که امکان استیفای منافع از مال مورد اجاره در سال دوم وجود نداشته است. توافق راجع به حضانت نیز دقیقاً همینگونه میباشد و اگر حضانت طفل در هر زمانی از حاضن گرفته شود توافق نسبت به زمان آینده فاقد موضوع میشود و منفسخ میگردد و باید عوض توافق نسبت به زمان آینده که توافق غیرقابل انجام شده است، مرجوع شود.
علل انفساخ این توافق را میتوان به دو دسته تقسیم نمود: دسته اول انفساخ قضایی مانند آنکه دادرس باتوجهبه مصلحت کودک و موارد و نظایر ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی حضانت او را به دیگری میدهد و دسته دوم علل قانونی مثل ازدواج مجدد زوجه یا جنون او. البته در نتیجه تفاوتی با یکدیگر ندارند. بنابراین اگر یکی از موارد انفساخ آن رخ دهد مانند جنون زوجه یا سلب شرایط او طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، باید قائل به انفساخ توافق بود.
حال که ماهیت توافق راجع به حضانت را عقدی مستمر دانستیم سؤال پیش میآید که اگر بعد از مثلاً یک سال یکی از این علل محقق گردد و حضانت بعد از یک سال به دیگری داده شود در اینجا
۳۴. احمدعلی حمیتی واقف ،حقوق مدنی ۳ )تهران: انتشارات دانش نگار ،۸۸۳۱(، ۸۲.
۵۳. مهدی دادمرزی و حسین دانش کیا ،دوره حقوق مدنی، جلد ۱)قم: انتشارات دانشگاه قم ،۸۹۳۱(، ۲۸.
تکلیف عوض چه میشود؟ آیا تمام عوض باید استرداد داده شود یا قسمتی از آن؟
همانطور که میدانیم در عقود مستمری مثل اجاره، اگر از میانه مدت قرارداد منفسخ گردد باید به نسبت مدت، جزئی از عوض محاسبه گردد و از کل عوض کسر گردد؛ مثلاً در اجاره ۱۲ ماهه با مالالاجاره هشت میلیون تومان اگر بعد از سه ماه اجاره منفسخ گردد موجر باید نه میلیون تومان از مالالاجاره را برگرداند. در این قرارداد نیز باید به همین شکل عمل کنیم. اما بحث اینجاست که در بیشتر موارد حق حضانت بهصورت مطلق واگذار میشود و مدت آن بهنوعی مشخص نیست. در اینجا باید چه کرد؟
بهنظر میرسد درصورتیکه حق حضانت بهصورت مطلق واگذار شود باید انتهای مدت حضانت را رسیدن به سن بلوغ کودک بدانیم و نسبت به آن محاسبه کنیم. برای مثال اگر حضانت پسر هفتساله که به لحاظ قانونی با پدر اوست، طی یک توافق با عوض ۸۰ سکه بهار آزادی به مادر واگذار گردد و بعد از سه سال مادر مبتلا به جنون گردد، در اینجا بعد از سه سال توافق مذکور منفسخ گردیده ،بنابراین برای پنج سالی که تا سن بلوغ پسر فاصله است قرارداد منفسخ گردیده و نسبت به آن پنج سال باید عوض مرجوع شود که در این مثال میشود ۵۰ سکه؛ چرا که مادر سه سال توانسته حضانت کودک را در اختیار داشته باشد و دلیلی وجود ندارد که او را الزام کنیم که عین ۸۰ سکه را بدهد. در حقیقت در این مثال پسر از هفتسالگی تا پانزده سالگی در دوره حضانت قرار دارد که جمعاً این دوره به هشت سال میرسد و طبق توافق زوجین، زوجه ۸۰ سکه را در عوض این مدت حضانت به زوج تملیک کرده است، حال که بعد از سه سال مادر طفل مجنون گردیده است در حقیقت این توافق نیز این لحظه جنون منفسخ گردیده است و نسبت به گذشته آثار آن صحیح است و نسبت به آینده قرارداد باطل است بنابراین با قرارداد سه ساله صحیح و قرارداد پنج ساله باطل طرف هستیم که برای این مدت پنج سال چون قراداد باطل است باید عوض آن مرجوع شود که میشود ۵۰ سکه. در حقیقت همانطور که در اجاره هنگامی که به دلیلی از میانه مدت منحل میشود و جریان منافع قطع میگردد، مالالاجاره نسبت به آینده مرجوع میشود در توافق راجع به حضانت نیز موضوع قرارداد حضانت منفعتی است که حاضن از آن قرارداد میبرد و آن منفعت هم چیزی نیست جز حضور مادی در کنار طفل و بهره بردن از همنشینی با او و وقتی به هر دلیلی حضانت از حاضن گرفته شود جریان این منفعت قطع میشود و توافق راجع به حضانت از این لحظه منفسخ میگردد.
۳–۲–۳– قرارداد اجرا شده
باتوجهبه توضیحاتی که داده شد نمیتوانیم بگوییم که قرارداد اجرا شده است و زوجه نمیتواند درخواست اعاده حقوق اعطایی خود را کند؛ چرا که اولاً قرارداد واگذاری حضانت قراردادی مستمر است و به این شکل نیست که در یک لحظه همانند عقود آنی محقق گردد و این قرارداد برای هدفمندی و حیاتش نیاز به زمان دارد، ثانیاً این نتیجه که زوجه مستحق چیزی نباشد، میتواند تالی فاسد بسیار داشته باشد؛ چرا که در بسیاری از موارد زوجه از مهریه خود که غالباً ارزش قابل توجهی دارد به خاطر انس و محبت عاشقانهای که به فرزندش دارد می گذرد و ممکن است بعداً زوج کوچکترین عملی از زوجه را بهانه و ابزاری برای گرفتن حضانت طفل کند و بهنوعی باعث میشود که به اصطلاح عوض و معوض با هم در نزد زوج تجمیع گردد.
نتیجه گیری
به نظر میرسد حق حضانت حق غیرمالی ابوین طفل است که دارای ماهیت خاصی است. این حق درصورتیکه هیچیک از ابوین طفل حضانت او را بر عهده نگیرند جنبه تکلیفی دارد و والدین طفل الزام به حضانت میگردند. ولی در دیگر حالات یعنی رضایتِ حداقل یکی از والدین طفل به نگهداری از او، حضانت جنبه حق بودن پیدا میکند و در این حالت است که والدین میتوانند در مورد حضانت او با هم توافقاتی داشته باشند. البته باید توجه نمود حضانت حقی بین والدین طفل است و طفل این حق را باید دارا باشد تا نزد پدر و مادر واقعی خود رشد و نمو پیدا کند؛ لذا توافق در مورد سپردن حضانت طفل به شخص ثالث کاملاً باطل است، مگر اینکه هیچکدام از والدین شرایط حضانت را نداشته باشند که میتوانند طفل را برای نگهداری به مراجع و سازمانهای صالح برای این امر بسپارند.
برای اینکه ماهیت توافق والدین در مورد نگهداری از طفل را روشن سازیم باید ببینیم توافق انجامشده در قالب چه عقدی میگنجد؟ برای مثال اگر زوجه اذن رایگان در نگهداری طفل به زوج بدهد نوعی عقد وکالت است و میتواند از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه این وکالت ضمن عقدِ خارجِ لازمی شرط شده باشد. اما اگر توافق انجام شده با هیچکدام از عقود معین حقوق مدنی سازگاری نداشت، باتوجه به بررسی که انجام شد به این نتیجه رسیدیم که به صورت کلی توافق راجع به حضانت با عقودی مثل وکالت همخوانی ندارد و نوعی قرارداد خصوصی مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی است که باتوجهبه اصل لزوم قراردادها این قرارداد، لازم الاجرا است و هیچ یک از والدین نمی توانند از آن سر باز زنند.
در خصوص اینکه سرانجامِ توافق طرفین پس از دخالت دادگاه وفق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده و ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی چه میشود، در بین دکترین حقوقی مطلبی وجود ندارد و مشکلی هم که وجود دارد این است که دادگاهها صرفاً با مشاهده شرایط و اوضاع دارنده حق حضانت حکم به اسقاط حق حضانت او میدهد و هیچ توجهی به قرارداد مابین زوجین ندارند. به همین خاطر باید مشخص گردد که این قرارداد چه سرنوشتی پیدا میکند؟ با تحلیلی که باتوجهبه اصول و قواعد عمومی قراردادها از توافق راجع به حضانت ارائه کردیم، مشخص شد این توافق نوعی عقد مستمر است و در طول زمان محقق میگردد؛ لذا اگر بعد از مدتی به حکم دادگاه حق حضانت از حاضن گرفته شود باید همانند عقود مستمر دیگر مانند اجاره، نسبت به زمان، عوض تقسیم بر زمان گردد و برای مدتِ محقق گردیده، عوض داده شود و برای مابقی مدت تا زمان بلوغ طفل عوض باطل گردد و اگر داده شده مرجوع شود.
فهرست منابع
الف( کتابهای عربی
- حر عاملی، محمد بن حسن .هدایه الأمه إلی أحکام الأئمه. جلد ۷. قم: مجمع البحوث الاسلامیه، بی تا.
- شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد .شرح لمعه. جلد ۵. قم: فقه الشیعه من القرن الثامن، بی تا.
- علامه حلی، حسن بن یوسف .قواعد الاحکام. جلد ۳. قم: موسسه نشر اسلامی ،۱۴۱۹ ق.
- محقق سبزواری، محمدباقر .کفایه الاحکام. جلد ۲. قم: موسسه نشر اسلامی، بی تا.
- محمد بن حسن ،تهذیب الاحکام، تصحیح علی اکبر غفاری، نشر صدوق، تهران ،۴۷۳۱.
- مغنیه، محمدجواد .الزواج و الطلاق علی المذاهب الخمسه. قم: بیروت ،۱۹۶۴.
- نجفی جواهری، محمدحسن .جواهر الکلام. جلد ۳۱. قم: دار إحیاء التراث العربی، ۲۶۳۱.
ب( کتاب های فارسی
- امامی، سید حسن. حقوق مدنی، جلد ۵. ویرایش سی وششم. تهران: انتشارات اسلامیه ،۴۹۳۱.
- امیری قائم مقامی، عبدالمجید. حقوق تعهدات)نظریه کلی قانون مدنی(. ویرایش دوم. تهران: انتشارات دانشگاه تهران. ج ۲، ۳۵۳۱.
- بازگیر، یدالله .قانون مدنی در آیینه آرائ دیوان عالی کشور )حقوق خانواده(. تهران: فردوسی ،۰۸۳۱.
- جعفری لنگرودی. محمد جعفر .حقوق مدنی)رهن-صلح(. ویرایش اول. تهران : ابن سینا ،۴۹۳۱.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر .مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد ۳. ویرایش دوم. تهران: گنج دانش ،
.۱۳۸۱
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر .مجموعه محشی قانون مدنی. ویرایش اول. تهران: گنج دانش ،۹۷۳۱.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر .فلسفه حقوق مدنی )اصول عامه اذن و اذنیات(. ویرایش دوم. تهران:
انتشارات گنج دانش، جلد ۲، ۰۸۳۱.
- حمیتی واقف، احمدعلی .حقوق مدنی۳ )اصول قراردادها و تعهدات(. ویرایش اول. تهران: انتشارات دانش نگار ،۸۸۳۱.
- شهیدی، مهدی .اصول قراردادها و تعهدات. ویرایش هفتم. تهران: مجد ،۶۹۳۱.
- شهیدی، مهدی .تشکیل قراردادها و تعهدات. ویرایش چهارم. چاپ ۴، تهران: انتشارات مجد ،۴۸۳۱.
- صفایی، حسین و اسدالله امامی .مختصر حقوق خانواده. ویرایش سیام. تهران: میزان ،۰۹۳۱.
- قرائتی، مهدی .خانواده از رویای عشق تا واقعیت قانون. تهران: پرتو خورشید ،۸۸۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .حقوق مدنی )قواعد عمومی قراردادها(. ویرایش چهارم. تهران: شرکت سهامی انتشار ،
.1376
- کاتوزیان، ناصر .دوره حقوق مدنی خانواده، جلد ۲. تهران: گنج دانش ،۱۷۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .دوره حقوق مدنی خانواده، جلد ۲. ویرایش دوم. تهران: شرکت سهامی انتشار ،۸۹۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد-ایقاع. ویرایش هفدهم. تهران: شرکت سهامی انتشار ،۵۹۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .دوره مقدماتی حقوق مدنی حقوق خانواده. ویرایش دهم. تهران: نشر میزان ،۸۹۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .دوره مقدماتی حقوق مدنی درس هایی از عقود معین. تهران: گنج دانش ،۸۸۳۱.
- کاتوزیان، ناصر .مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران. تهران: شرکت سهامی انتشار ،۲۸۳۱.
- کانوزیان، ناصر .قواعد عمومی قراردادها، جلد ۳. ویرایش دهم. تهران: شرکت سهامی انتشار ،۵۹۳۱.
- مهدی دادمرزی و حسین دانشکیا، مترجم .دوره حقوق مدنی )الوسیط فی شرح القانون المدنی ـ قواعد عمومی قراردادها(. جلد ۱. ویرایش دوم. قم: انتشارات دانشگاه قم ،۸۹۳۱.
ج( مقالات
- بیگدلی، سعید. «مشکلات و خلأهای قانونی نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران .»مجله فقه و حقوق خانواده )ندای صادق( ۵۵)۰۹۳۱(: ۵-۴۲.
- پورمسجدیان، فاطمه و فرانک عباسی. «سی استگذاری نظام حقوقی ایران در قبال توافقات ابوین بر سر حق حضانت .»مجله مطالعات زنان و خانواده پژوهشکده زنان دانشگاه الزهرا ۱)۹()۶۹۳۱(: ۱۳۱-۹۴۱.
This Page Intentionally Left Blank
[۱] . علامه حلی ،قواعد الاحکام، ج ۳ )قم: موسسه نشر اسلامی ،۱۴۱۹ ق( ،۱۰۱.
[۲] of Legal Res. 21, no. 50 (August 22, 2022): .334-
[۳] حر عاملی ،هدایه الأمه إلی أحکام الأئمه، ج ۷)قم: مجمع البحوث الاسلامیه، بی تا( ،۱۳۳.
[۴] . اسدالله امامی و حسین صفایی ،مختصر حقوق خانواده )تهران: میزان ،۰۹۳۱(، ۹۷۳.
[۵] . ناصر کاتوزیان ،دوره حقوق مدنی خانواده، ج ۲)تهران: گنج دانش ،۱۷۳۱(، ۵۸۲.
[۶] . سید حسن امامی ،حقوق مدنی، جلد ۵ )قم: انتشارات اسلامیه ،۴۹۳۱(،۰۹۳.
[۷] .
[۸] . سعید بیگدلی، «مشکلات و خلأهای قانونی نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران ،»مجله فقه و حقوق خانواده ۵۵)۰۹۳۱(،
[۹] امامی و صفایی، پیشین ،۹۷۳.
[۱۰] .. محقق سبزواری ،کفایه الاحکام، ج ۲) قم: موسسه نشر اسلامی، بی تا( ،۴۹۲.
[۱۱] محمد بن حسن ،تهذیب الاحکام، تصحیح علی اکبر غفاری )تهران: نشر صدوق ،۴۷۳۱(، ۷۶۲.
[۱۲] . محمدجعفر جعفری لنگرودی ،مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۳ )تهران: گنج دانش ،۹۹۳۱(، ۶۶۶۱.
[۱۳] . ناصر کاتوزیان ،مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران )تهران: شرکت سهامی انتشار ،۲۸۳۱(، ۹۴۲.
[۱۴] . محمدحسن نجفی جواهری ،جواهر الکلام، ج .۳۱ )بیروت: دار إحیاء التراث العربی ،۱۳۶۲(؛ شهید ثانی ،شرح لمعه، ج .5)قم: فقه الشیعه من القرن الثامن، بی تا( ،۴۵۹؛ محمد جواد مغنیه، الزواج و الطلاق علی المذاهب الخمسه )قم:
بیروت ،۴۶۹۱(، ۱۱۱.
[۱۵] . نجفی جواهری، پیشین ،۴۸۲.
[۱۶] . امامی و صفایی، پیشین ،۲۸۳.
[۱۷] . کاتوزیان، دوره حقوق مدنی خانواده،ج ۲، ۱۷۳۱، ۹۹۳.
[۱۸] . امامی و صفایی، پیشین ،۹۸۳.
[۱۹] . همان ،۷۴۳.
[۲۰] . مهدی قرائتی ،خانواده از رویای عشق تا واقعیت قانون )تهران: پرتو خورشید ،۸۸۳۱(، ۵۶۳.
[۲۱] . یدالله بازگیر ،قانون مدنی در آیینه آرائ دیوان عالی کشور )حقوق خانواده( )تهران: فردوسی ،۰۸۳۱(، ۵۹۵.
[۲۲] . ناصر کاتوزیان ،دوره مقدماتی حقوق مدنی حقوق خانواده )تهران: میزان، دهم ،۸۹۳۱(، ۷۲۳.
[۲۳] . همان ،۸۲۳.
[۲۴] . ناصر کاتوزیان ،دوره مقدماتی حقوق مدنی درس هایی از عقود معین )تهران: گنج دانش ،۸۸۳۱(، ۱۶۳.
[۲۵] . همان ،۲۶۳.
[۲۶] . محمد جعفر جعفری لنگرودی ،حقوق مدنی )رهن، صلح( ) تهران: ابن سینا ،۴۹۳۱(، ۵۶۲.
[۲۷] . محمد جعفر جعفری لنگرودی ،مجموعه محشی قانون مدنی )تهران: گنج دانش ،۹۷۳۱(، ۸ و ۹.
[۲۸] . ناصر کانوزیان ،قواعد عمومی قراردادها، ج ۳ )تهران: شرکت سهامی انتشار ،۵۹۳۱(، ۷۶۳-۰۷۳.
[۲۹] . فاطمه پورمسجدیان و فرانک عباسی، «سیاست گذاری نظام حقوقی ایران در قبال توافقات ابوین بر سر حق حضانت ،»مجله مطالعات زن و خانواده ۱)۶۹۳۱(، ۱۴۱.
[۳۰] . . ناصر کاتوزیان ،دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد-ایقاع )تهران: شرکت سهامی انتشار ،۵۹۳۱(، ۴۵.
[۳۱] . ناصر کاتوزیان ،قواعد عمومی قراردادها ،جلد ۱ )تهران: شرکت سهامی انتشار ،۶۷۳۱(، ۴۸.
[۳۲] . مهدی شهیدی ،تشکیل قراردادها و تعهدات )تهران: انتشارات مجد ،۴۸۳۱(، ۵۹.
[۳۳] . عبدالمجید امیری قائم مقامی ،حقوق تعهدات، جلد ۲ )تهران: انتشارات دانشگاه تهران ،۳۵۳۱(، ۷۸.
[۳۴] . محمد جعفر جعفری لنگرودی ،فلسفه حقوق مدنی، جلد ۲ )تهران: انتشارات گنج دانش ،۰۸۳۱(، ۷۲.
